Como bien es sabido, existe a favor de las madres gestantes y lactantes una garantía de especial protección denominada “Estabilidad laboral reforzada”, dicho respaldo impide que sea terminado su contrato laboral, o que no sea renovado por causa o con ocasión del embarazo o durante la licencia siguiente al parto, sin permiso del Inspector de Trabajo.
Pese a que nadie discute la importancia y necesidad de la figura referida con anterioridad; frente a las particularidades y condiciones especiales del contrato de prestación de servicios afloran múltiples dudas referentes a si éste tipo de vinculación resulta incompatible con la garantía en mención, o si por el contrario, se aplica para todos los casos.
Aunque dos de las altas cortes, la cabeza de la jurisdicción constitucional (Corte Constitucional) y el máximo órgano de la jurisdicción administrativa (Consejo de Estado) se han pronunciado al respecto, el panorama no se ha tornado más claro, pues las posiciones de los órganos son a todas luces contradictorias, intensificando con sus pronunciamientos disimiles las dudas que existen en torno a la aplicación de la estabilidad laboral reforzada en mujeres embarazadas.
Postura de la Corte Constitucional.
Mediante Sentencia T-484/10, la Corte Constitucional se pronunció en el siguiente sentido:
“Adicionalmente, la Corte ha determinado que existe derecho a la estabilidad laboral reforzada cuando hay una relación laboral entre la mujer embarazada y el empleador, sin importar su naturaleza, pues, al margen del tipo de relación laboral
que exista, la mujer en estado de embarazo es un sujeto de especial protección constitucional” (Negrilla fuera del texto).
“Por este motivo, la estabilidad laboral reforzada también se predica en el caso de los contratos de prestación de servicios pues, a pesar de que no existe una relación laboral de subordinación, “se debe aplicar el criterio establecido por la jurisprudencia mediante el cual se ha dicho, para los contratos a término fijo, que el sólo vencimiento del plazo o del objeto pactado, no basta para no renovar un contrato de una mujer embarazada (…). Tal figura se aplica siempre que al momento de la finalización del plazo inicialmente pactado, subsistan la materia de trabajo y las causas que los originaron y el trabajador haya cumplido efectivamente sus obligaciones, a éste se le deberá garantizar su renovación” (Negrilla fuera del texto original).
Postura del Consejo de Estado:
Por su parte, el Consejo de Estado como es costumbre, asumiendo una posición menos garantista, aunque sí reconoce la estabilidad laboral a las mujeres en embarazo, solo lo hace cuando la mujer mantiene un contrato de trabajo o una relación legal y reglamentaria, quedando excluida la estabilidad laboral reforzada de los contratos de prestación de servicio.
Explica el Consejo de Estado:
“Esta estabilidad como se indica es en el ámbito laboral y puede ser predicable solo cuando exista una relación laboral entre la trabajadora y el empleador (…)
(…) La Sala debe precisar que, en su criterio, el fuero de maternidad sólo procede en los casos en que existe una auténtica relación laboral, bien sea una vinculación por contrato de trabajo o por una vinculación legal y reglamentaria, el último caso, vinculación propia del sector público, por lo tanto, para la Sala, el fuero de maternidad no se aplica en los contratos de prestación de servicios, pues en esos casos no se configura una relación laboral y no podría extenderse la protección creada para los vínculos estrictamente laborales.” (Sentencia 68001-23-33-000-2013-00495-01 de julio del 2013).
“La única forma para que, en esos eventos, se aplique el fuero de maternidad es que se demuestre que se configuraron los elementos de una auténtica relación laboral. Sin embargo, ese estudio le corresponde al juez de la acción ordinaria laboral o al juez administrativo, según sea el caso, no al juez de tutela, pues se trata de una discusión estrictamente legal y probatoria, en la medida en que debe establecerse si se cumplen los requisitos previstos en los artículos 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo. La acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para declarar que se ha configurado un contrato realidad.” (Subrayas propias).
De esta manera se corrobora, que en temas de importancia jurídica, los órganos cabeza de las jurisdicciones del país se contradicen constantemente, haciendo permanecer en la incertidumbre jurídica a las personas que se encuentren en la situación específica que se debate, en este caso a los empleadores y trabajadoras en embarazo vinculadas mediante OPS, y aún a los jueces de la República que eventualmente conocerían de este tipo de casos, quienes en ultima serán los llamados a decidir –previo análisis del caso particular-, si la contratista tiene o no derecho a dicha protección.
De acuerdo a lo anterior, y en un afán conciliador de las posiciones que tienen las altas cortes frente al tema de la estabilidad laborar de las mujeres en embarazo vinculadas mediante OPS, se puede concluir que ni el embarazo ni la licencia de maternidad se podrán constituir en razones para dar por terminado un contrato de prestación de servicios, y que el mismo sólo se podrá terminar cuando se demuestre sin lugar a equívocos que el objeto para el que se contrató ya no existe.
